PDF de programación - ASPECTOS LEGALES DEL SOFTWARE LIBRE O DE CÓDIGO ABIERTO (OPEN SOURCE)

AAAAASPECTOS LEGALES
DEL SOFTWARE LIBRE
O DE CÒDIGO ABIERTO
(OPEN SOURCE)

Wilson Rafael Ríos Ruiz

Introducción
Statutus quo
El movimiento del software libre
Características de un software libre
Libertades y facultades que otorga el software libre
Ejecutar el programa con cualquier propósito
Estudiar su funcionamiento y adaptarlo
Distribuir o redistribuir copias
Mejorar el programa y ponerlas a disposición del público
Otros conceptos
Tipos o clases de programas
El concepto de copyleft
Licencia pública general-General public license
Textos legales y proyectos de ley
Experiencias de software libre en Colombia
El proyecto de ley sobre software libre en Colombia
Los sistemas informático y la seguridad nacional
Conclusiones
Bibiliografía

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ASPECTOS LEGALES DEL SOFTWARE LIBRE O DE CÓDIGO ABIERTO

WILSON RAFAEL RÍOS RUIZ

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Aspectos legales del software libre
o de código abierto (open source)
Wilson Rafael Ríos Ruiz*

Con el advenimiento del movimiento del software libre en el ámbito
mundial; y con ocasión de la presentación y discusión de diferentes
Proyecto de reglamentación sobre Software Libre en todo el globo y
por supuesto en los países de la subregión Andina, se busca que
tanto en el sector público como en el privado, se empleen sistemas
de información y herramientas computacionales de código abierto
(Open Source) lo cual garantiza la seguridad nacional, fomenta el
respecto a los derechos constitucionales de los ciudadanos e
incentiva el desarrollo tecnológico de la Nación. Por lo tanto, se ha
suscitado un interés latente por el tema del Software Libre o de Código

* Abogado egresado de la Universidad Externado de Colombia, especializado en Propiedad Intelec-
tual y Nuevas Tecnologías (Derecho de Autor, Propiedad Industrial - Marcas, Patentes etc.),
Vicepresidente de CECOLDA ;autor de varios escritos sobre la materia y de artículos publicados
en revistas y periódicos de circulación nacional e internacional; miembro de la Asociación Colom-
biana de la propiedad Industrial (ACPI). Miembro del Centro de Estudios de la Propiedad Intelectual
de la Universidad Externado de Colombia; miembro del Grupo de estudios en Internet, Comercio
Electrónico & Telecomunicaciones e Informática de la Universidad de los Andes (GECTI). Profesor
de Pregrado de la Facultad de Derecho y de Postgrado en el Módulo de Nuevas Tecnologías y
Derecho de Autor en la Especialización de Propiedad Industrial, Derecho de Autor y Nuevas
Tecnologías de la Universidad Externado de Colombia. Conferencista permanente para el Conve-
nio Antipirateria de Colombia. Se desempeñó como Jefe (E) de la Oficina de Registro; Asesor del
Director General y Conferencista Permanente de la Dirección Nacional del Derecho de Autor de
Colombia. Abogado de Marcas, Patentes y Derechos de Autor de la Oficina Cavelier Abogados.
Director del Departamento de Derecho de Autor de Top Trade División legal de Top Management
International. Director del Departamento de Legis News de Legis S.A.
Fue Director de la Línea de Investigación sobre COMERCIO ELECTRÓNICO Y ENTORNO DIGITAL
del Centro de Estudios de Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia (2000 –
2001), publicada en la Revista No 4, primer semestre 2002, del Centro de Estudios de la Propiedad
Intelectual, Universidad Externado de Colombia. Trabajó como abogado de Propiedad Intelectual y
nuevas tecnologías de la Dirección Jurídica de la Universidad de los Andes.

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Abierto (Open Source), pese a que desde el inicio de la década de
los noventas, las herramientas y sistemas operativos basados en
tecnología GNU/Linux (EMACS), han venido siendo usados a todo
nivel por distintas entidades públicas como privadas.

Introducción

Las batallas legales recientemente emprendidas por SCO en contra de
la Internacional Business Machine (IBM) y en contra de Linux; junto con el
acuerdo entre SCO y Microsoft sobre el licenciamiento de UNIX, han puesto
sobre la mesa y encendido aún más el debate en torno al software libre y de
Open Source frente al software propietario.

La Free Software Foundation (FSF) pionera y abanderada en el tema del
Software Libre y administradora de la Licencia Publica General, en ingles
GPL llevó hace poco a los tribunales a la empresa OpenTV de Mountain
View (California, Estados Unidos) por violar la GPL ya que según la FSF,
esta había estado modificando software sujeto a la licencia de GNU, sin
proporcionar las modificaciones a la comunidad open source.

Statutus QUO

De manera ordinaria y mundialmente aceptada, se tiene que los
programas de Computación o de ordenador, también denominados Soporte
lógico (Software), son creaciones protegidas por la propiedad Intelectual,
y de manera más precisa por la disciplina del Derecho de Autor, en los
mismos términos de las obras del dominio literario (Creaciones expresadas
a través de letras, signos o convenciones).

Es decir, que los autores y titulares de derechos sobre programas de
ordenador o soporte lógico (software), denominados también titulares de
derechos sobre Software Propietario, encuentran en la disciplina autoral
el sustento legal y positivo para hacer valer sus derechos frente a terceros.
Las facultades, derechos patrimoniales y condiciones de uso,
comercialización, modificación y redistribución dadas a los usuarios por
el titular del software propietario, ordinariamente se establecen y limitan en
la licencia o autorización de uso.

El soporte lógico (software) está protegido en su integridad, es decir
que tal protección se extiende tanto a su sistema operativo como en su
sistema aplicativo, bien sea este expresado en forma de código fuente

WILSON RAFAEL RÍOS RUIZ

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(instrucciones en leguaje de programación hechas y entendibles por el ser
humano, programador) o de código objeto (instrucciones de un programa
fuente compiladas o traducidas a código binario entendible por la maquina,
también denominado código ejecutable) .

Durante muchos años, particularmente durante las décadas de los 70‘s
y 80‘s, se discutió la alternativa por medio de la cual debía ser protegido el
Soporte Lógico (Software). Se planteo la posibilidad de su protección vía
un régimen sui generis o especial; vía Propiedad Industrial, a través de
instituciones como la de las Patentes de Invención o de modelo de utilidad
para productos o procedimientos; Informaciones Confidenciales (Secreto
Empresarial).

Las normas tipo y orientaciones dadas por la Organización Mundial de
la Propiedad Intelectual (OMPI); la mayoría de Convenios Internacionales;
las reglamentaciones inspiradas en el Derecho Comunitario (tanto Europeo
como Andino); así como las leyes nacionales de todos los países del globo,
descartaron la patentabilidad del Software y como ya lo mencionamos,
establecieron las normas del Derecho de Autor como la alternativa de
protección.

En la mayoría de normas vigentes alrededor del mundo sobre patentes,
se ha excluido de manera directa la patentabilidad del software. Así por
ejemplo leyes de patentes de varios países Europeos (Francia, Alemania,
Reino Unido, España y muchos otros) no contemplaron a los programas
de ordenador como objeto de patentabilidad, hecho este que es ratificado
en el Convenio sobre la Patente Europea (C.P.E.) suscrito inicialmente en
1973 en la ciudad de Munich, donde se excluyó de plano su patentabilidad
(Art. 52, apartado 2° de la C.P.E.).

El Régimen Andino sobre propiedad industrial consignado en la
Decisión Andina 486 de 2000, en su artículo 15 establece que no se
consideraran invenciones, las obras literarias y artísticas o cualquier
otra protegida por el derecho de autor; y excluye de la calidad de
invención a los programas de ordenador o el soporte lógico (Art 15
literales c y e).

Actualmente y con el inicio del siglo XXI, se vuelve a abrir tal discusión
en torno a la patentabilidad o no del Software. Países como Estados Unidos
de Norteamérica y Japón presentan un sistema concurrencial y alternativo

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de protección para el software (Invenciones implementadas por ordenador),
tanto por las normas del Copyright como por las de patentes.

En algunos sistemas legales como el Norteamericano, pese a que su
Ley desde 1970 (Sección 101 Estatuto de Patentes de USA) prohíbe patentar
programas informáticos y algoritmos, así como modelos de negocios; no
es menos cierto que desde la década de los 80´s, se ha permitido por
medio de un desarrollo Jurisprudencial (Fallo de 1981 del Tribunal Supremo
donde se patentó un proceso industrial controlado por un software), que el
Software sea eventualmente objeto de protección por medio de las leyes
de Patentes. Inclusive hoy, los modelos de negocios en Internet han sido
objeto de patente en los Estados Unidos de Norteamérica (Ver los casos:
AMAZON.COM – BARNESANDNUBLE.COM – MERCEXCHANGE vs.
eBAY, entre otros).

En Colombia, por ejemplo aun cuando la legislación aplicable (Ley 23
de 1982, Ley 33 de 1987, Ley 565 de 2000, Decreto 1360 de 1989, Ley 44
de 1993, Decisión Andina 351 de 1993, Decreto 460 de 1995, Acuerdo
WCT de 1996, Ley 603 de 2000, Circular 05 de 2001 DNDA, etc.) es clara
en torno a la protección del Software vía Derecho de Autor, no
debemos olvidar que el mismo Decreto 1360 de 1989 por medio del cual
se reglamenta la inscripción del soporte lógico (software) en el Registro
Nacional del Derecho de Autor, en su artículo 7º establece que la protección
que otorga el derecho de autor al soporte lógico, no excluye otras formas
de protección por el derecho común. (Subrayado fuera de texto). Sin
embargo, lo anterior no significa que en Colombia se brinde protección al
software vía patentes de Invención o de modelo de utilidad

Actualmente, cambiando totalmente su tendencia y volviendo a abrir
una discusión de vieja data, la Unión Europea ha mostrado su interés y
disposición en admitir las